O direito do trabalho é o conjunto de normas que regem as relações de trabalho entre empregados e empregadores, e bem assim os direitos resultantes da condição jurídica dos trabalhadores. Constitucional - competência para legislar sobre: Art. 22, I, CF - liberdade de Art. 5º, XIII, CF - valores sociais: Art. 1º, IV, CF Penal - atentado contra a liberdade de trabalho: Art. 197, CP - atentado contra a liberdade do contrato de trabalho: Art. 198, CP - paralisação: Arts. 200 e 201, CP Processo Penal - educativo e remunerado, para assegurar meios de subsistência ao internado, após a internação: Arts. 28 a 37, LEP - preso político: Art. 200, LEP Trabalhista - competência para legislar: Art. 22, CF - livre exercício do trabalho: Art. 5º, XIII, CF - orientações normativas; alterações: Portaria nº 1, de 22-03-2002 - orientações normativas: Instrução de Serviço nº 1, de 17-06-1999 - regência de legislação: Enunciado nº 207 - TST - término por iniciativa do empregador: D-002.100-1996

segunda-feira, 5 de outubro de 2009

ESTABILIDADE

1 – FALE SOBRE A GARANTIA NO EMPREGO?

A garantia no emprego inclui todos os atos e normas criadas pelos instrumentos jurídicos vigentes (CF, CC. Convenções coletivas, etc) que impedem ou dificultam a dispensa imotivada ou arbitraria do empregado. Uma das formas de garantia no emprego é a estabilidade, que pode ser definitiva ou provisória, conferida ao trabalhador.

É bem verdade que a CF enfraqueceu sensivelmente o principio da continuidade da relação de emprego, pois instituiu o FGTS como sistema obrigatório para todos os trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, III, CF), e também permitiu a dispensa imotivada, arbitraria ou sem justa causa do empregado (art. 7º, I, CF).



Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;



No entanto, a CF também impôs mecanismos que dificultam, que tornam mais onerosa ou mesmo restringem o direito potestativo do empregador de dispensar o empregado, criando assim, o chamado sistema de garantia de emprego.



3 – DIFERENCIE ESTABILIDADE ABSOLUTA DE ESTABILIDADE RELATIVA.

Primeiramente deveremos conceituar estabilidade. Estabilidade é uma espécie do gênero garantia de emprego, que faz com que o empregador fique impedido, temporária ou definitiva, de dispensar sem justa causa (imotivadamente) o empregador.

A estabilidade absoluta é a estabilidade no emprego (definitiva ou provisória), em que a dispensa do empregado esteja condicionada única e exclusivamente ao cometimento de falta grave (motivo disciplinar).

A estabilidade relativa é quando a dispensa possa ser feita tanto em caso se cometimento de falta grave (motivo disciplinar), por motivo de ordem técnica, econômica e financeira, como ocorre no caso da gestante e do membro da CIPA (art. 165, CLT)



Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.



3 – QUANDO A EMPRESA É EXTINTA, QUAL SERÁ O DIREITO DO EMPREGADO ESTÁVEL?

Extinguindo-se a empresa, ou mesmo em caso de fechamento de estabelecimento, filial ou agencia, ou ainda supressão necessária de atividade, sem a ocorrência de força maior, ao empregado estável será assegurado o direito à indenização, paga em dobro (arts. 497 e 498, CLT)



Art. 497 - Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.



Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.



4 – HAVERÁ ESTABILIDADE NOS CARGOS DE DIRETORIA OU DE CONFIANÇA?

De acordo com o art. 499, CLT, não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerencia ou de confiança, salvo o computo do tempo de serviço pata todos os efeitos legais.

Entretanto, é assegurado ao empregado que deixar de exercer o cargo ode confiança a reversão ao cargo efetivo que anteriormente ocupava, salvo no caso de falta grave (art. 499, §1º, CLT)



Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

§ 2º - Ao empregado despedido sem justa causa, que só tenha exercido cargo de confiança e que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa, é garantida a indenização proporcional ao tempo de serviço nos termos dos arts. 477 e 478.

§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.



5 – QUAIS SÃO AS HIPÓTESES DE ESTABILIDADE DEFINITIVA?

É importante ressaltar que a estabilidade definitiva existiu no nosso ordenamento jurídico. Apesar de está prevista no art. 492, CLT, ela foi revogada.



Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.



a) ESTABILIDADE DECENAL DA CLT

A CLT previa a chamada estabilidade decenal, em que o empregado, após 10 anos de efetivo trabalho, tornava-se estável. Esse empregado estável, somente poderia ser dispensado se ele comete-se uma falta grave, que deveria ser devidamente apurada em ação trabalhista especifica, denominada de inquérito para apuração de falta grave.

Entretanto, com o advento do sistema do FGTS, em 1966, o empregado passou a ter a possibilidade de optar entre o antigo sistema da estabilidade celetista ou o FGTS.

Mas com o advento da CF/88, essa possibilidade foi extinta, pois a CF fez que todos os trabalhadores passassem obrigatoriamente a optar pelo regime fundiário (FGTS), garantindo o direito adquirido dos empregados que já eram estáveis decenais à época da promulgação da CF.



b) ESTABILIDADE DO ART. 19 DO ADCT DA CF/88

O art. 19, do ADCT, CF, assevera que:



Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.



Assim, os servidores admitidos pelo administração pública, direta, autárquica e fundacional, seja da União, Estados, Municípios e do DF, Estatutários ou Celestidas, que estavam trabalhando na data da promulgação da CF, há pelo menos 5 anos de serviço continuo, sem o devido concurso público, foram considerados estáveis no serviço público. É bom frisar que, essa estabilidade não se aplica aos empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista.



6 – QUAIS SÃO AS HIPÓTESES DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA?

A seguir, abordaremos inúmeras hipóteses de estabilidade provisória que estão previstas na CF.

a) ESTABILIDADE PROVISÓRIA PARA O DIRIGENTE SINDICAL

A CLT conferiu proteção especial ao empregado que é representante sindical. A finalidade dessa proteção, é para que esse pudesse desempenhar suas funções com independência, sem o receio de sofrer represálias do empregador (art. 543, §3º, CLT).



Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.



A CF no seu art. 8º, VIII, também assegurou tal direito:



Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.



O dirigente sindical somente poderá ser dispensado do seu emprego por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial (art. 543, §3º, CLT)



Mas, a função exercida pelo empregador deverá corresponder a sua categoria em que ele é dirigente. Assim, se o empregado não exercer na empresa atividade da categoria profissional a qual represente, não terá este direito à estabilidade.

Outra coisa importante é que a estabilidade sindical não é uma garantia pessoal do empregado, mas sim uma prerrogativa da categoria para possibilitar o exercício da representação sindical, pois com essa estabilidade o empregado poderá defender os interesses gerais da sua categoria de forma mais eficaz.

A estabilidade prevista no art. 543, §3º, CLT e no art 8º, VIII, CF somente são assegurador aos dirigentes de sindicato, e não aos dirigentes de associações.

No art. 522, CLT, limita a sete o numero de dirigentes sindicatos que podem ter a estabilidade provisória.



Art. 522 - A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 7 (sete) e, no mínimo, de 3 (três) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral, com designação direta dos respectivos cargos.



b) ESTABILIDADE PROVISÓRIA PARA OS MEMBROS DA CIPA

De acordo com os art. 10, II, a, do ADCT e o art. 165 da CLT, asseveram que os representantes dos empregados têm estabilidade provisória no emprego.



Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.



Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;



Desse modo, os empregados titulares ou suplentes eleitos como membros da CIPA tem estabilidade no emprego. Esses empregados somente poderão ser dispensados por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou disciplinar (falta grave), sendo devidamente comprovado. Assim, o empregador quando dispensar o empregado por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou disciplinar (falta grave), deverá comprovar tal motivo da dispensa, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado (art. 165, §único, CLT).



Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.



*A DIFERENÇA ENTRE A ESTABILIDADE DOS REPRESENTANTES DA CIPA E DOS SINDICATOS

1 – O representante da CIPA poderá ser dispensado por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou disciplinar (falta grave). Já o representante sindical somente por motivo disciplinar.



c) ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

De acordo com o art. 10, II, b, ADCT:



Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.



A gestante, desde a confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto, tem estabilidade no emprego, não podendo assim, sofrer despedida arbitraria (imotivada) ou sem justa causa. A mulher grávida somente estará sujeita a dispensa por motivo de ordem técnica, econômico-financeiro ou disciplinar (falta grave).

Para a configuração da estabilidade da gestante, a doutrina adotou como regra, a chamada teoria objetiva. De acordo com o sumula 244, TST, será relevante apenas a confirmação da gravidez pela própria gestante, pouco importando se o empregador tinha ou não conhecimento do estado de gravidez da empregada. Assim, o simples fato de estar grávida já confere a estabilidade para a empregada.

Vale ressaltar que, a CF garante à gestante não somente a indenização dos salários do período da estabilidade, mas também a reintegração do emprego. Assim quando a gestante for dispensada arbitrariamente, deverá ela requerer na justiça do trabalho sua reintegração do emprego como também indenização dos salários do período.

Outra coisa importante é que, a empregada que se encontrava grávida antes da concessão do aviso prévio, mesmo tendo sido o aviso prévio indenizatório, ela tem direito à estabilidade.

Entretanto, nos casos de contrato com prazo determinado, dentre eles o contrato de experiência, não há que falar em estabilidade para a gestante ou ainda em despedida arbitraria, uma vez que as partes já sabiam o termo final do contrato de emprego.



d) ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO ACIDENTADO

O art. 118, da lei 8.213/91, criou uma nova forma de estabilidade no emprego, em decorrência de acidente de trabalho sofrido pelo empregado.



Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.



A estabilidade de 12 meses do trabalhador que sofreu acidente de trabalho tem inicio após a cessação do auxílio-doença. Entretanto, não havendo a concessão do auxílio-doença não haverá estabilidade.

Assim, caso o empregado se afaste por apenas 15 dias, quer dizer, por até 15 dias, da empresa, haverá somente uma interrupção do contrato de trabalho, não estando configurado o auxílio-doença pela previdência, o que somente ocorrerá após o 15º dias, ocasionando assim, a suspensão do contrato de trabalho, não havendo por conseqüência, qualquer direito do acidentado à estabilidade.

Desse, se o empregado ficar afastado por mais de 15 dias do trabalho terá a estabilidade, pois este receberá o auxilio acidente ou doença (Sumula TST 378, II). Somente poderá ser dispensado se cometer falta grave (dispensa por justa causa), sem a necessidade de inquérito judicial para a apuração da falta grave.

No contrato de emprego por tempo determinado, dentre eles o de experiência, mesmo que o trabalhador venha a sofrer acidente no trabalho, não haverá direito à estabilidade, pois as partes já tinham conhecimento, desde o inicio do termo final do contrato de emprego.

Do mesmo modo, o acidente de trabalho ocorrido durante o aviso prévio também não garante a estabilidade do empregado acidentado. Mas o acidente do empregado durante o aviso prévio ocasionaria a suspensão do contrato de trabalho até o retorno do empregado do auxilio doença. Isso se dá porque, mesmo que o acidente ocorra nos últimos 15 dias do aviso prévio, o contrato de trabalho deverá ser suspenso, até que o empregado se recupere do acidente sofrido, pois a não suspensão do contrato de emprego tornaria o aviso prévio ineficaz, uma vez que o empregado acidentado não teria condições de buscar um novo emprego, contrariando assim, o objetivo do aviso prévio, que é de auxiliar as partes da relação de emprego em procurar um novo emprego ou um novo empregado.

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